Ордер адвоката на исполнение поручения

603000, г. Нижний Новгород, ул. Костина, 7/1-2
тел. +7 831 434 12 58

  • Главная
  • Публикации
  • Страсти по ордеру

Страсти по ордеру

Поводом для обсуждения в методическом совете вопроса, связанного с выдачей ордера, явились обращения адвокатов в совет палаты (они опубликованы в вестнике палаты «Нижегородский адвокат»). В этих обращениях фактически содержится просьба дать разъяснения как действовать в сложных, спорных ситуациях, связанных с деятельностью защитника по уголовным делам. Кстати, право на такое обращение коллег в Совет предусмотрено п. 4 ст. 4 Кодексом профессиональной этики адвоката (Принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.)

СТРАСТИ О ОРДЕРУ
(УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ АСПЕКТ)

В соответствии с п.2 ст. 6 ФЗ №63 от 31 мая 2002 об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации в случаях, предусмотренном законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием (коллегией, бюро, адвокатским кабинетом, юридической консультаций). Форма ордера утверждена Приказом Министерства юстиции РФ от 08 августа 2002 года №217 «Об утверждении формы ордера». Ордер является документом строгой отчетности, поскольку он связан с документацией фиксирующую финансово-налоговую грань адвокатской деятельности. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. В последнем случае порядок выдачи и оформление доверенности с указанием всех полномочий представителю, предусмотрены нормами ГК и ГПК РФ.

Ордер по своей сути также является в первую очередь доверенностью клиента, заключившего соглашение с адвокатским образованиемна представление его (либо иных лиц по его поручению) интересов в одном из судопроизводств — конституционном, административном, гражданском и т.д. В соглашении между клиентом и адвокатским образованием обговаривается поручение, которое принимает на себя адвокат: то ли это участие в качестве защитника в стадии дознания и предварительного следствия, то ли свидание с доверителем, задержанным правоохранительными органами, то ли принесение кассационной, надзорной жалобы. В соглашении могут быть обговорены конкретные условия, выполнение которых клиент считает необходимыми по данному поручению. В целях соблюдения адвокатской тайны никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело (п. 2.ст. 6 Закона об адвокатской деятельности).

Для вступления в уголовное дело в качестве защитника адвокату необходимо предъявить удостоверение адвоката и ордер. В ордере должно быть четко указан предмет соглашения — существо поручения: ведение дела на следствии, принесение апелляционной, кассационной, надзорной жалобы, участие в судебных заседаниях. Конкретные же полномочия адвоката по принятому им поручению, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством. Например, полномочия представителя потерпевшего, гражданского истца и ответчика в уголовном деле будут отличаться от объема прав защитника подозреваемого, обвиняемого, а те в свою очередь — от полномочий адвоката свидетеля (сравните п. 5 ст. 189 и ч. 2 ст. 53 УПК РФ). Отсюда вывод: изменение объема полномочий должно повлечь выдачу нового ордера. Если адвокат представлял интересы свидетеля, статус которого в последствии изменился на статус обвиняемого, адвокат обязан представить в дело новый ордер с указанием поручения уже иного свойства — защита обвиняемого. Так как ст. 49 УПК РФ определяет защитника, как лица, осуществляющего в установленном порядкезащиту прав подозреваемых и обвиняемых, полагаем, что при предъявлении обвинения подозреваемому, новый ордер выписывать не нужно.

Во вторую очередь ордер это документ, на основании которого адвокат допускается должностными лицами органов предварительного следствия или судом к участию в уголовном деле. Как разрешать конфликтные ситуации,когда от адвоката требуют дополнительный ордер на дальнейшее участие в деле, а адвокат считает, что он вправе и далее участвовать по ранее предъявленному ордеру? Например, в случаях, когда адвокат участвует в стадии предварительного следствия, а в порядке судебного контроля рассматривается вопрос о заключении под стражу либо о продлении срока содержания под стражей. В этом случае, в материалах представляемых суду, должна быть копия ордера защитника уже участвующего в деле. И этого документа достаточно для участия в судебном разбирательстве по разрешению упомянутых вопросов. Это позиция подтверждена неоднократными судебными решениями Верховного суда РФ.

Так, Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ от 07 февраля 2005 года по кассационной жалобе обвиняемого С. и адвоката К. постановление Смоленского областного суда от 06 декабря 2004 года, которым был продлен срок содержание под стражей С, было отменено в связи с нарушением права С. на защиту. Нарушение, по мнению Верховного суда, выразилось в том, что при рассмотрении вопроса о продлении срока содержания под стражей С. его защитник К. имевшая при себе удостоверение адвоката, в нарушение ч. 1 ст. 53 УПК РФ не была допущена к участию в деле на том основании, что не она представила дополнительного ордера для суда на такое участие. Защитник ссылалась на то, что в материалах представленных следователем для рассмотрения в суде имеется копия ордера, по которому она уже была допущена в дело. При этом обвиняемый С. возражал против рассмотрения дела без участия К.

Судебная коллегия указала, что в силуч. 4ст.108 УПК РФ вопрос о продлении срока содержания под стражей подлежит рассмотрению с участием защитника обвиняемого, если он участвует в деле. Как установлено п. 10 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе приносить жалобы на решение суда, в отношении его подзащитного и участвовать в их рассмотрении судом. Ходатайство следователя о продлении срока содержания под стражей С. заявлено в пределах предварительного следствия по делу, оно рассматривалось судом в рамках производства предварительного следствия (ч. 7 ст. 109 УПК РФ). Согласно ч. 8 ст. .109 УПК РФ при получении ходатайства о продлении срока содержания под стражей решение принимается, в том числе с участием защитника обвиняемого, если он участвует в уголовном деле. Эти положения закона при рассмотрении ходатайства о продлении срока содержания С. под стражей нарушены. В связи нарушением права на защиту постановление судьи было отменено. (Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 2005 года).

На наш взгляд не требуется дополнительный ордер также в случае, если уголовное дело в порядке ст. 237 УПК РФ судом возвращается прокурору и попадает вновь к следователю, который начинает требовать дополнительный ордер от адвоката, ранее участвовавшего по этому делу. Точно также безосновательны требования и судей о представлении дополнительного ордера от адвоката уже допущенного судом к рассмотрению дела в суде первой инстанции после того, когда дело вновь возвращается в суд после устранения препятствий следователем для его рассмотрения судом. Особенно настойчиво требуют дополнительный ордер судьи, к которым дело попало после возвращения со стадии предварительного следствия впервые. Однако заметим, что ордер выдается адвокату для участия в деле, а не в связи со сменой судебного состава.

В соответствии с Инструкцией, утвержденной Советом Федеральной палаты адвокатов РФ от 25-26 августа 2003 года «О порядке выдачи ордеров адвокатам, хранения бланков ордеров и корешков использованных ордерских книжек в адвокатских образованиях», ордер адвокату по уголовным делам выдается для выполнения следующих поручений:

— на участие в качестве защитника (представителя свидетеля, потерпевшего, гражданского истца и ответчика в уголовном судопроизводстве) в стадии дознания или предварительного следствия;

— на участие в качестве защитника (представителя потерпевшего, гражданского истца и ответчика в уголовном судопроизводстве) при рассмотрении уголовного дела судом;
— на принесение апелляционной или кассационной жалоб и участие в качестве защитника (представителя потерпевшего, гражданского истца и ответчика в уголовном судопроизводстве) при рассмотрении дел судами апелляционной и кассационной инстанций;

— на обжалование вступивших в законную силу приговора, определения, постановления суда в порядке надзора и участие в качестве защитника (представителя потерпевшего, гражданского истца и ответчика в уголовном судопроизводстве) при рассмотрении дел судами надзорной инстанции;

— на свидание с доверителем (подзащитным), задержанным правоохранительными органами либо содержащимся под стражей или отбывающим наказание в местах лишения свободы.

Кстати, решением Президиума Верховного суда РФ от 02 октября 2002 года признан незаконным и недействующим пункт правил внутреннего распорядка следственных изоляторов в той части, которая содержала требование от адвоката, участвующего в деле в качестве защитника, для получения свидания с подзащитным предъявить документ о допуске в дело, выданный лицом или органом, в чьем производстве оно находится. Это означает, что свидание с подозреваемым или обвиняемым предоставляется с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника на основании ордера адвокатского образования. (См. ВВС РФ, 2003, №6, с. 3-4).

Член методического совета ПАНО, Председатель президиума «Коллегии адвокатов Козыревых», к.ю.н., доцент Г.Н. КОЗЫРЕВ
НИЖЕГОРОДСКИЙ АДВОКАТ №6 2007

kozyrevy.ru

ДЛЯ ЧЕГО АДВОКАТУ ОРДЕР?

Р. ЛИСИЦИН
Р. Лисицин, адвокат, кандидат юридических наук (г. Москва).
«Ордер» — слово латинского происхождения: «ordo» означает «ряд, порядок». В современном понимании ордер — это письменное предписание, распоряжение или документ на выдачу, получение, осуществление чего-нибудь (Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М.: АЗЪ, 1993. С. 471). Именно в такой интерпретации используется данный термин в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Как сказано в ч. 2 ст. 6 этого Закона, в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Поскольку данная статья регламентирует полномочия адвоката, то ордер является одним из документов, удостоверяющих полномочия адвоката на исполнение определенного поручения доверителя.
Исследование правовой сущности и назначения адвокатского ордера в гражданском и уголовном судопроизводстве целесообразно начать с рассмотрения вопроса о том, какие полномочия адвоката удостоверяет ордер.
Все полномочия адвоката принято разделять на общие и специальные. К первым относятся права и обязанности, закрепленные в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в том числе и прежде всего в ст. 6 указанного Закона. Специальные полномочия адвоката, т.е. его права и обязанности при участии в судопроизводстве в качестве представителя или защитника, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.
С момента присвоения статуса адвоката он наделяется общей правосубъектностью, т.е. получает потенциальную возможность использовать общие полномочия адвоката. Для того чтобы данная возможность стала реальной, адвокат должен получить специальную правосубъектность, означающую его способность осуществлять адвокатскую деятельность.
В соответствии с ч. 1 ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатская деятельность осуществляется на основании соглашения между адвокатом и доверителем. Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, в котором помимо иных существенных условий указываются предмет поручения, а исходя из его содержания — также конкретные полномочия, которыми наделяется адвокат для его надлежащего исполнения. Таким образом, заключение соглашения об оказании юридической помощи является юридическим фактом, с которым Закон связывает наступление специальной правосубъектности адвоката.
Специальная правосубъектность адвоката означает, что для оказания юридической помощи он вправе использовать не только его общие права, но и специальные полномочия определенных процессуальных субъектов. Она наступает с момента допуска адвоката в гражданский или уголовный процесс в качестве соответствующего субъекта.
Согласно ч. 4 ст. 49 УПК РФ адвокат допускается к участию в уголовном дела в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Аналогичным образом решается вопрос о допуске адвоката в гражданский процесс: право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием (ч. 5 ст. 53 ГПК РФ). Следовательно, с момента предъявления ордера должностному лицу, в чьем производстве находится уголовное или гражданское дело, адвокат приобретает специальную правосубъектность соответственно защитника или представителя.
Отвечая на вопрос о значении ордера в уголовном и гражданском процессе, можно сделать вывод, что ордер удостоверяет общие полномочия адвоката, а также предоставляет ему возможность использовать специальные процессуальные права защитника или представителя.
Следующей актуальной проблемой является вопрос о сравнении правовой сущности ордера адвоката и доверенности. Дело в том, что полномочия одного и того же субъекта, например представителя истца в гражданском процессе, могут быть удостоверены ордером, если представителем является адвокат, либо доверенностью, если в качестве представителя участвует иное физическое лицо. Но и адвокат может представлять доверителя на основании доверенности в тех случаях, когда по закону он не должен иметь ордер на исполнение поручения (ч. 2 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
В соответствии с п. 1 ст. 185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому для представительства перед третьим лицом. Следовательно, как ордер, так и доверенность удостоверяют полномочия адвоката на исполнение поручения доверителя перед лицом, осуществляющим гражданское или уголовное судопроизводство. Общим для ордера и доверенности будет и основание для их выдачи, которым является договор поручения между адвокатом и доверителем. Однако называть ордер частным случаем доверенности было бы неверным по следующим причинам. Во-первых, доверенность выдается самим доверителем, а ордер — адвокатским образованием. Во-вторых, доверитель сам определяет в доверенности перечень специальных полномочий из числа предусмотренных законом, которыми наделяется адвокат для выполнения конкретного поручения. Полномочия адвоката, удостоверенные ордером, всегда унифицированы и зависят лишь от того, в качестве какого субъекта он участвует в деле.
Таким образом, ордер адвоката — это самостоятельный правовой документ, на который не распространяются правовые нормы, регулирующие выдачу и действие доверенности.
В настоящее время для осуществления функций представителя в гражданском процессе адвокату могут потребоваться и ордер, и доверенность. Ордер необходим для того, чтобы удостоверить статус адвоката и его полномочия в качестве представителя, а доверенность наделяет адвоката возможностью использовать для ведения дела определенные (дополнительные) права представителя, перечисленные в ст. 54 ГПК, например право на подписание искового заявления и на предъявление его в суд. Такое двойное удостоверение оправдывается тем, что использование любого из дополнительных полномочий может оказать существенное влияние на исход дела. Поэтому решение вопроса о наделении ими представителя справедливо ставится в зависимость от волеизъявления доверителя. Однако оформление такого волеизъявления отдельной доверенностью, которая во многом дублирует ордер и к тому же требует нотариального удостоверения, представляется неконструктивным.
На мой взгляд, ст. 54 ГПК было бы целесообразным дополнить положением о том, что перечисленные в ней дополнительные права представителя могут быть специально оговорены не только в доверенности, но и в ордере адвоката. Это можно сделать путем перечисления указанных прав на обратной стороне ордера и удостоверения соответствующего волеизъявления доверителя его подписью, заверенной руководителем адвокатского образования. Реализация данного предложения упростит порядок принятия адвокатом поручения по гражданскому делу, а также будет способствовать единообразию процессуальной формы.
Далее остановимся на вопросе о продолжительности действия ордера адвоката. Данный вопрос мы рассмотрим на примере уголовно-процессуального законодательства. Обратимся к двум законодательным положениям: адвокат должен иметь ордер только в случаях, предусмотренных Федеральным законом (ч. 2 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»); по предъявлении ордера адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника (ч. 4 ст. 49 УПК). Из первой предпосылки следует, что при отсутствии в федеральном законе прямой обязанности адвоката предъявить ордер никто не вправе требовать от него представления ордера для удостоверения полномочий. В уголовно-процессуальном законе требование о предъявлении ордера предусмотрено лишь для допуска адвоката к участию в уголовном деле в качестве защитника, т.е. на этапе вступления адвоката в уголовный процесс. Выполнив данную обязанность, адвокат приобретает процессуальный статус защитника и может использовать все его полномочия, сформулированные в ст. 53 УПК, в том числе право участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора. Из буквального толкования уголовно-процессуального закона следует, что для реализации данного права предоставления нового ордера не требуется. Таким образом, приобщенный к материалам уголовного дела ордер удостоверяет полномочия адвоката в качестве защитника на всех стадиях уголовного судопроизводства. Поэтому «узаконенное» практикой требование к адвокату представлять новый ордер для подтверждения его полномочий в качестве защитника на следующей стадии уголовного процесса, а также при передаче дела от одного органа уголовного судопроизводства другому является неправомерным.
Крайне противоречивую позицию по данному вопросу занимает Московский городской суд. Судебная коллегия по уголовным делам указанного суда принимает к рассмотрению кассационные жалобы защитника на приговоры и иные решения суда первой инстанции. Однако без предъявления ордера на защиту осужденного (оправданного) именно в Московском городском суде и именно в стадии кассационного производства адвокат не допускается к рассмотрению дела.
Существует мнение, что обязанность адвоката предъявлять новый ордер на каждую стадию уголовного процесса обусловлена тем, что таким образом подтверждается наличие соглашения на оказание юридической помощи между адвокатом и доверителем, т.е. удостоверяется волеизъявление доверителя на участие адвоката в деле. С данной точкой зрения можно согласиться только в части определения порядка удостоверения полномочий адвоката-представителя, который не имеет самостоятельных полномочий и действует от имени доверителя. Но для адвоката-защитника, который является самостоятельным субъектом уголовного процесса, она неприемлема по следующим причинам.
В соответствии с ч. 7 ст. 49 УПК адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Это означает, что адвокат, вступивший в уголовный процесс в качестве защитника, обязан осуществлять защиту прав и законных интересов подозреваемого или обвиняемого и оказывать ему юридическую помощь до окончания производства по уголовному делу, если только сам подзащитный не откажется от защитника.
Факт расторжения соглашения об оказании юридической помощи не всегда влечет за собой отказ от защитника. Во-первых, расторжение соглашения с адвокатом является правом доверителя, которым может быть не только сам подозреваемый или обвиняемый, но и его законный представитель, а также другие лица, которые по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого заключили данное соглашение. В силу ч. 1 ст. 52 УПК отказ от защитника допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Во-вторых, отказ от защитника должен быть заявлен лицу, в чьем производстве находится уголовное дело, в письменном виде и, как правило, в присутствии самого защитника. До этого момента, несмотря на прекращение действия соглашения об оказании юридической помощи, защитник продолжает участвовать в деле.
Ограничение правосубъектности защитника, в том числе не предусмотренным законом требованием предъявления ордера, влечет нарушение права подозреваемого, обвиняемого на защиту, поскольку он лишается квалифицированной юридической помощи адвоката.
В соответствии со ст. 18 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» ордер адвоката является средством удостоверения его права на свидание с подзащитным, содержащимся под стражей. В декларативности данного предписания убедился каждый адвокат, осуществлявший защиту по так называемым «стражным» уголовным делам. Дело в том, что согласно п. 149 Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции Российской Федерации, утвержденных Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 12 мая 2000 г., свидания с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, подозреваемым и обвиняемым предоставляются по предъявлении адвокатом документа о допуске к участию в уголовном деле, выданного лицом или органом, в производстве которых находится уголовное дело, на основании ордера адвокатского образования.
25 октября 2001 г. Конституционный Суд РФ Постановлением N 14-П признал не соответствующим Конституции РФ, ее ст. ст. 48 (ч. 2) и 55 (ч. 3), положение п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», допускающее регулирование конституционного права на помощь адвоката (защитника) ведомственными нормативными актами, поскольку это положение — по смыслу, придаваемому ему правоприменительной практикой, — служит основанием неправомерных ограничений данного права, ставя реализацию возможности свиданий обвиняемого (подозреваемого) с адвокатом (защитником) в зависимость от наличия специального разрешения лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело. Несмотря на это, даже в московских следственных изоляторах от адвоката до сих пор требуют разрешения следователя (суда) на свидание с подзащитным.
Вместе с тем положение Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» о том, что свидания с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, предоставляются по предъявлении им ордера соответствующего адвокатского образования, также является не вполне конструктивным. Как уже было сказано, адвокат приобретает статус защитника с момента предъявления удостоверения адвоката и ордера. Поскольку ордер адвоката приобщается к материалам уголовного дела, то возникает вопрос: что будет предъявлять адвокат в следственном изоляторе? Представляется, что таким документом должна быть копия ордера адвоката, удостоверенная лицом, в чьем производстве находится уголовное дело.
Копия ордера адвоката, с одной стороны, удостоверяет факт его участия в уголовном деле в качестве защитника, а с другой — наделяет адвоката полномочием на посещение СИЗО (ИВС) для свидания с подзащитным в любое время, без ограничения количества и продолжительности.
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ

«КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»
(принята всенародным голосованием 12.12.1993)
«ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)»
от 30.11.1994 N 51-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 21.10.1994)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 15.07.1995 N 103-ФЗ
«О СОДЕРЖАНИИ ПОД СТРАЖЕЙ ПОДОЗРЕВАЕМЫХ И ОБВИНЯЕМЫХ В СОВЕРШЕНИИ
ПРЕСТУПЛЕНИЙ»
(принят ГД ФС РФ 21.06.1995)
«УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»
от 18.12.2001 N 174-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 22.11.2001)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 31.05.2002 N 63-ФЗ
«ОБ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И АДВОКАТУРЕ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»
(принят ГД ФС РФ 26.04.2002)
«ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»
от 14.11.2002 N 138-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 23.10.2002)
ПРИКАЗ Минюста РФ от 12.05.2000 N 148
«ОБ УТВЕРЖДЕНИИ ПРАВИЛ ВНУТРЕННЕГО РАСПОРЯДКА СЛЕДСТВЕННЫХ
ИЗОЛЯТОРОВ УГОЛОВНО-ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ СИСТЕМЫ МИНИСТЕРСТВА ЮСТИЦИИ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Конституционного Суда РФ от 25.10.2001 N 14-П
«ПО ДЕЛУ О ПРОВЕРКЕ КОНСТИТУЦИОННОСТИ ПОЛОЖЕНИЙ, СОДЕРЖАЩИХСЯ В
СТАТЬЯХ 47 И 51 УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОДЕКСА РСФСР И ПУНКТЕ 15
ЧАСТИ ВТОРОЙ СТАТЬИ 16 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА «О СОДЕРЖАНИИ ПОД
СТРАЖЕЙ ПОДОЗРЕВАЕМЫХ И ОБВИНЯЕМЫХ В СОВЕРШЕНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ», В
СВЯЗИ С ЖАЛОБАМИ ГРАЖДАН А.П. ГОЛОМИДОВА, В.Г. КИСЛИЦИНА И И.В.
МОСКВИЧЕВА»
Российская юстиция, N 8, 2003

www.lawmix.ru

Ордер адвоката на исполнение поручения

Утверждены
Президиумом Верховного Суда
Российской Федерации
24 марта 2004 года

ОТВЕТЫ СУДЕБНОЙ КОЛЛЕГИИ ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ
ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
НА ВОПРОСЫ СУДОВ ПО ПРИМЕНЕНИЮ НОРМ
ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Вопрос 15: Вправе ли адвокат при наличии ордера совершать действия, предусмотренные ст. 54 ГПК РФ?

Ответ: Часть 5 ст. 53 ГПК РФ устанавливает, что право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.
Исходя из этого, адвокат, имеющий ордер, в силу ст. 54 ГПК РФ вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия.
Вместе с тем отдельные полномочия, перечисленные в той же статье, представитель вправе совершать, если они специально оговорены в доверенности, выданной представляемым лицом.
Следовательно, один лишь ордер не дает права адвокату совершать действия, для которых согласно ст. 54 ГПК РФ требуются полномочия, специально оговоренные в доверенности (например, адвокат вправе обжаловать решение суда, если имеет доверенность, в которой специально оговорено это право).

Для чего адвокату ордер?

«Ордер» — слово латинского происхождения: «ordo» означает «ряд, порядок». В современном понимании ордер — это письменное предписание, распоряжение или документ на выдачу, получение, осуществление чего-нибудь (Ожегов С.И., ШведоваН.Ю.Толковый словарь русского языка. М.: АЗЪ, 1993. С.471). Именно в такой интерпретации используется данный термин в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Как сказано в ч.2 ст.6 этого Закона, в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Поскольку данная статья регламентирует полномочия адвоката, то ордер является одним из документов, удостоверяющих полномочия адвоката на исполнение определенного поручения доверителя.

Исследование правовой сущности и назначения адвокатского ордера в гражданском и уголовном судопроизводстве целесообразно начать с рассмотрения вопроса о том, какие полномочия адвоката удостоверяет ордер.

Все полномочия адвоката принято разделять на общие и специальные. К первым относятся права и обязанности, закрепленные в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в том числе и прежде всего в ст.6 указанного Закона. Специальные полномочия адвоката, т.е. его права и обязанности при участии в судопроизводстве в качестве представителя или защитника регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

С момента присвоения статуса адвоката он наделяется общей правосубъектностью, т.е. получает потенциальную возможность использовать общие полномочия адвоката. Для того чтобы данная возможность стала реальной, адвокат должен получить специальную правосубъектность, означающую его способность осуществлять адвокатскую деятельность.
В соответствии с ч.1 ст.25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатская деятельность осуществляется на основании соглашения между адвокатом и доверителем. Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, в котором помимо иных существенных условий указываются предмет поручения, а исходя из его содержания — также конкретные полномочия, которыми наделяется адвокат для его надлежащего исполнения. Таким образом, заключение соглашения об оказании юридической помощи является юридическим фактом, с которым Закон связывает наступление специальной правосубъектности адвоката.

Специальная правосубъектность адвоката означает, что для оказания юридической помощи он вправе использовать не только его общие права, но и специальные полномочия определенных процессуальных субъектов. Она наступает с момента допуска адвоката в гражданский или уголовный процесс в качестве соответствующего субъекта.

Согласно ч.4 ст.49 УПК РФ адвокат допускается к участию в уголовном дела в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Аналогичным образом решается вопрос о допуске адвоката в гражданский процесс: право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием (ч.5 ст.53 ГПК РФ). Следовательно, с момента предъявления ордера должностному лицу, в чьем производстве находится уголовное или гражданское дело, адвокат приобретает специальную правосубъектность соответственно защитника или представителя.

Отвечая на вопрос о значении ордера в уголовном и гражданском процессе можно сделать вывод, что ордер удостоверяет общие полномочия адвоката, а также предоставляет ему возможность использовать специальные процессуальные права защитника или представителя.
Следующей актуальной проблемой является вопрос о сравнении правовой сущности ордера адвоката и доверенности. Дело в том, что полномочия одного и того же субъекта, например представителя истца в гражданском процессе, могут быть удостоверены ордером, если представителем является адвокат, либо доверенностью, если в качестве представителя участвует иное физическое лицо. Но и адвокат может представлять доверителя на основании доверенности в тех случаях, когда по закону он не должен иметь ордер на исполнение поручения (ч.2 ст.6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

В соответствии с п.1 ст.185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому для представительства перед третьим лицом.

Следовательно, как ордер, так и доверенность удостоверяют полномочия адвоката на исполнение поручения доверителя перед лицом, осуществляющим гражданское или уголовное судопроизводство. Общим для ордера и доверенности будет и основание для их выдачи, которым является договор поручения между адвокатом и доверителем. Однако называть ордер частным случаем доверенности было бы неверным по следующим причинам. Во-первых, доверенность выдается самим доверителем, а ордер — адвокатским образованием. Во-вторых, доверитель сам определяет в доверенности перечень специальных полномочий из числа предусмотренных законом, которыми наделяется адвокат для выполнения конкретного поручения. Полномочия адвоката, удостоверенные ордером, всегда унифицированы и зависят лишь от того, в качестве какого субъекта он участвует в деле.

Таким образом, ордер адвоката — это самостоятельный правовой документ, на который не распространяются правовые нормы, регулирующие выдачу и действие доверенности.
В настоящее время для осуществления функций представителя в гражданском процессе адвокату может потребоваться и ордер, и доверенность. Ордер необходим для того, чтобы удостоверить статус адвоката и его полномочия в качестве представителя, а доверенность наделяет адвоката возможностью использовать для ведения дела определенные (дополнительные) права представителя, перечисленные в ст.54 ГПК, например право на подписание искового заявления и на предъявление его в суд. Такое двойное удостоверение оправдывается тем, что использование любого из дополнительных полномочий может оказать существенное влияние на исход дела. Поэтому решение вопроса о наделении ими представителя справедливо ставится в зависимость от волеизъявления доверителя. Однако оформление такого волеизъявления отдельной доверенностью, которая во многом дублирует ордер и к тому же требует нотариального удостоверения, представляется неконструктивным.

На мой взгляд, ст.54 ГПК было бы целесообразным дополнить положением о том, что перечисленные в ней дополнительные права представителя могут быть специально оговорены не только в доверенности, но и в ордере адвоката. Это можно сделать путем перечисления указанных прав на обратной стороне ордера и удостоверения соответствующего волеизъявления доверителя его подписью, заверенной руководителем адвокатского образования. Реализация данного предложения упростит порядок принятия адвокатом поручения по гражданскому делу, а также будет способствовать единообразию процессуальной формы.

Далее остановимся на вопросе о продолжительности действия ордера адвоката. Данный вопрос мы рассмотрим на примере уголовно-процессуального законодательства. Обратимся к двум законодательным положениям: адвокат должен иметь ордер только в случаях, предусмотренных федеральным законом (ч.2 ст.6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»); по предъявлении ордера адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника (ч.4 ст.49 УПК). Из первой предпосылки следует, что при отсутствии в федеральном законе прямой обязанности адвоката предъявить ордер никто не вправе требовать от него представления ордера для удостоверения полномочий. В уголовно-процессуальном законе требование о предъявлении ордера предусмотрено лишь для допуска адвоката к участию в уголовном деле в качестве защитника, т.е. на этапе вступления адвоката в уголовный процесс. Выполнив данную обязанность, адвокат приобретает процессуальный статус защитника и может использовать все его полномочия, сформулированные в ст.53 УПК, в том числе право участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора. Из буквального толкования уголовно-процессуального закона следует, что для реализации данного права предоставления нового ордера не требуется. Таким образом, приобщенный к материалам уголовного дела ордер удостоверяет полномочия адвоката в качестве защитника на всех стадиях уголовного судопроизводства. Поэтому «узаконенное» практикой требование к адвокату представлять новый ордер для подтверждения его полномочий в качестве защитника на следующей стадии уголовного процесса, а также при передаче дела от одного органа уголовного судопроизводства другому является неправомерным.

Крайне противоречивую позицию по данному вопросу занимает Московский городской суд. Судебная коллегия по уголовным делам указанного суда принимает к рассмотрению кассационные жалобы защитника на приговоры и иные решения суда первой инстанции. Однако без предъявления ордера на защиту осужденного (оправданного) именно в Московском городском суде и именно в стадии кассационного производства адвокат не допускается к рассмотрению дела.

Существует мнение, что обязанность адвоката предъявлять новый ордер на каждую стадию уголовного процесса обусловлена тем, что таким образом подтверждается наличие соглашения на оказание юридической помощи между адвокатом и доверителем, т.е. удостоверяется волеизъявление доверителя на участие адвоката в деле. С данной точкой зрения можно согласиться только в части определения порядка удостоверения полномочий адвоката-представителя, который не имеет самостоятельных полномочий и действует от имени доверителя. Но для адвоката-защитника, который является самостоятельным субъектом уголовного процесса, она не приемлема по следующим причинам.

В соответствии с ч.7 ст.49 УПК адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Это означает, что адвокат, вступивший в уголовный процесс в качестве защитника, обязан осуществлять защиту прав и законных интересов подозреваемого или обвиняемого и оказывать ему юридическую помощь до окончания производства по уголовному делу, если только сам подзащитный не откажется от защитника.

Факт расторжения соглашения об оказании юридической помощи не всегда влечет за собой отказ от защитника. Во-первых, расторжение соглашения с адвокатом является правом доверителя, которым может быть не только сам подозреваемый или обвиняемый, но и его законный представитель, а также другие лица, которые по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого заключили данное соглашение. В силу ч.1 ст.52 УПК отказ от защитника допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Во-вторых, отказ от защитника должен быть заявлен лицу, в чьем производстве находится уголовное дело, в письменном виде и, как правило, в присутствии самого защитника. До этого момента, несмотря на прекращение действия соглашения об оказании юридической помощи, защитник продолжает участвовать в деле.

Ограничение правосубъектности защитника, в том числе не предусмотренным законом требованием предъявления ордера, влечет нарушение права подозреваемого, обвиняемого на защиту, поскольку он лишается квалифицированной юридической помощи адвоката.
В соответствии со ст.18 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» ордер адвоката является средством удостоверения его права на свидание с подзащитным, содержащимся под стражей. В декларативности данного предписания убедился каждый адвокат, осуществлявший защиту по так называемым «стражным» уголовным делам. Дело в том, что согласно п.149 Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции Российской Федерации, утвержденных Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 12 мая 2000 г., свидания с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, подозреваемым и обвиняемым предоставляются по предъявлении адвокатом документа о допуске к участию в уголовном деле, выданного лицом или органом, в производстве которых находится уголовное дело, на основании ордера адвокатского образования.

21 октября 2001 г. Конституционный Суд РФ постановлением N 14-П признал не соответствующим Конституции РФ, ее ст.ст.48 (ч.2) и 55 (ч.3), положение п.15 ч.2 ст.16 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», допускающее регулирование конституционного права на помощь адвоката (защитника) ведомственными нормативными актами, поскольку это положение — по смыслу, придаваемому ему правоприменительной практикой, — служит основанием неправомерных ограничений данного права, ставя реализацию возможности свиданий обвиняемого (подозреваемого) с адвокатом (защитником) в зависимость от наличия специального разрешения лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело. Несмотря на это, даже в московских следственных изоляторах от адвоката до сих пор требуют разрешения следователя (суда) на свидание с подзащитным.

Вместе с тем положение Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» о том, что свидания с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, предоставляются по предъявлении им ордера соответствующего адвокатского образования, также является не вполне конструктивным. Как уже было сказано, адвокат приобретает статус защитника с момента предъявления удостоверения адвоката и ордера. Поскольку ордер адвоката приобщается к материалам уголовного дела, то возникает вопрос: что будет предъявлять адвокат в следственном изоляторе? Представляется, что таким документом должна быть копия ордера адвоката, удостоверенная лицом, в чьем производстве находится уголовное дело.

Копия ордера адвоката, с одной стороны, удостоверяет факт его участия в уголовном деле в качестве защитника, а с другой — наделяет адвоката полномочием на посещение СИЗО (ИВС) для свидания с подзащитным в любое время, без ограничения количества и продолжительности.

Р.Лисицин, адвокат, к.ю.н. (г.Москва), «Российская юстиция», № 8, август 2003 г.

www.lawnow.ru

Смотрите так же:

  • Г Александров суд Холодова Елена Юрьевна Помощник мирового судьи Новожилова Анастасия Николаевна Телефон: 8 (49244) 3-17-85 Зарыпова Марина Владимировна Телефон: 8 (49244) 3-11-40 Копненкова Мария Игоревна Телефон: факс: 8 (49244) 2-45-25 Адрес […]
  • Нотариусы в гбронницы Бронницы нотариусы телефоны ялунина Нотариусы Московской области Менделеево (2) п.Белоозерский (1) п.Белоомут (1) п.Запрудня (1) п.Львовский (1) п.Малаховка (1) п.Развилка (1) п.Родники (1) п.Серебряные Пруды (1) п.Уваровка (1) […]
  • Образец заявление для гражданства приложение 1 Кто ответственен за прием заявлений на гражданство? Какие документы необходимы? Анкета, заполненная дважды; Оригинал и заверенная копия документа, удостоверяющего личность; ВНЖ; Документальное подтверждение знания […]
  • Течёт масло из под коллектора Mazda Xedos Форум Всё о Mazda Xedos 6, Xedos 9 (Millenia) а также 626GE, MX6 и Ford Probe с двигателями 2,5л (KL) Список форумов‹Mazda Xedos: Обслуживание и ремонт‹Mazda Xedos 6‹Выхлопная система • Активные темы Изменить размер […]
  • Фбу воронежский региональный центр судебной экспертизы мю рф Организация ФБУ Воронежский РЦСЭ Минюста России Юридический адрес: 394006, ВОРОНЕЖСКАЯ ОБЛ, ВОРОНЕЖ Г, КРАСНОЗНАМЕННАЯ УЛ, 2 ОКФС: 12 - Федеральная собственность ОКОГУ: 1318000 - Министерство юстиции Российской Федерации (Минюст […]
  • Акт разрешение на проведение занятий в учебном кабинете Материально-техническое обеспечение и оснащенность образовательного процесса Информация о наличии оборудованных учебных кабинетах, объектах для проведения практических занятий, библиотеках, объектах спорта, средствах обучения и […]