Закон о рекламе сравнение

Закон о рекламе сравнение

Введите ваш e-mail:

Сравнение в рекламе: от креатива до иска один шаг

Впервые за долгое время в споре о некорректном сравнении в рекламе суды и ФАС встали на сторону ответчика («Кнорр vs. Магги»). LawFirm вспоминает похожие дела и их итоги: «Media Markt vs. Калинка», «Coca-cola и Pepsi vs. Никола», «Равиоли vs. Дарья», «Bridgetown Foods vs. Сибирский берег»

Ищете в команду сильных юристов? Мастер-класс: Как за 3 минуты оценить потенциал юриста! 7 августа, 19-00 »»

Кнорр vs. Магги

В конце прошлого года российское подразделение Nestle обратилось в Арбитражный суд для запрета распространения рекламы своего прямого конкурента Unilever. Причиной иска стал слоган рекламной кампании бульона «Knorr Душа Обеда»: «Кнорр. Настоящий вкус. Никакой магии». В последнем предложении истец усмотрел недобросовестную конкуренцию из-за некорректного сравнения с производимыми им сухими супами и приправам «Maggi».

Суды первой и второй инстанции, а затем и Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) согласились с ответчиком (тексты определений), постановив для признания рекламодателя нарушившим закон и совершившим акт недобросовестной конкуренции не достаточно созвучия товарного знака конкурента слову, включенному в рекламное сообщение.

Кроме того, специалисты Goltsblat BLP, представляющие Unilever, доказали, что данная реклама в принципе не сравнивает продукт с аналогами, а также не содержит негативной информации и прямых или косвенных отсылок к другим товарам. Командой юристов фирмы руководила партнер практики по разрешению споров/ интеллектуальной собственности Елена Трусова, над делом работали старшие юристы Наталия Беломестнова, Римма Малинская, Яна Пылаева.

Coca-cola, Pepsivs. Никола

В течение 2007 года Ассоциация рекламодателей, членами которой являются Coca-Cola и PepsiCo, была вынуждена несколько раз обращаться в ФАС. Поводами служили регулярно появляющиеся рекламные ролики кваса «Никола», которые, по мнению заявителя, были актами недобросовестной конкуренции со стороны производителя напитка — ОАО «Дека».

Слоган «Квас — не кола, пей «Николу» (видеоролик) – пожалуй, самый яркий из них. Но были и другие. В каждом из которых визуально или интонационно выделялась созвучная названию заморского напитку часть слова: «Нет коланизации! Квас — здоровье нации!» (видеоролик) и «Ежедневная коланизация создает нездоровые ситуации» (видеоролик).

ФАС признала все три ролика, противоречащими ФЗ «О рекламе» из-за некорректного сравнения с продукцией других производителей, проводимого «Декой» без учета потребительских характеристик товара и с использованием эмоционально-оценочных образов.

Media Markt vs. Калинка

В Санкт-Петербурге несколько лет назад разгорелся конфликт между розничными продавцами электроники: немецкой Media Markt и локальным ритейлеров «Калинка». Поводом послужила реклама последнего, на которой был изображен поросенок, надпись Made in Germany и слоган «За свиньями на ферму, за бытовой техникой только в «Калинку»!».

Фирменным знаком Media Markt, символизирующим экономность и выгоду, является хрюшка (как продолжение образа поросенка-копилки для монет).

Креатив российской компании показался немецкой сети оскорбительным и нарушающим законодательство о рекламе. Поэтому Media Markt обратилась в ФАС с жалобой на «Калинку», обвиняя ее в «использовании оскорбительных выражений в отношении находящихся в обороте товаров и некорректном сравнении хозяйствующих субъектов, задевающем честь и достоинство конкурента». В итоге большая часть обвинений была снята, в их числе: обвинение в некорректном сравнении товаров, в использовании бранных слов и оскорбительных образов. Однако, обвинение в использовании утверждений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию немецкой фирмы осталось.

Вимм-Билль-Данн vs. Клинское Ultra

Не дожидаясь обращения в Федеральную антимонопольную службу производитель «Клинского Ultra» — Sun Interbrew – заменила в телевизионных роликах продукта слово «йогурт» сочетанием «фруктовая смесь». Этот шаг последовал вслед за получение пивоварами письма от компании Вимм-Билль-Данна, авторы которого говорили лишь от своего имени, не упоминая ни Молочный союз России, ни других производителей. Однако, этого оказалось достаточно для внесения изменений в текст рекламного ролика: «Никто не отрицает, что йогурты (заменено на «фруктовая смесь») полезны, но вы же не будете хвастаться: «На выходных мы ездили с друзьями на дачу и выпили целый багажник йогуртов».

Bridgetown Foods vs. Сибирский берег

Двухлетний процесс между производителями сухариков стал прецедентным. Впервые нарушитель закона о рекламе оказался обязан разместить контррекламу, опровергающую его прежние утверждения (ранее проигравшая сторона отделывалась штрафом и (или) была вынуждена «свернуть» спорную кампанию).

Однако, в 2005 год столичная ФАС выдала «Сибирскому берегу» предписание провести в московском метрополитене рекламную акцию сообщающую потребителям, что настоящие сухарики могут называться корочками. Пойдя еще дальше, компания снабдила эти постеры пояснением, что информация на них никоем образом не должна ассоциироваться с сухарикам «Три корочки» (Bridgetown Foods — истец), т.к. не имеет к ним никакого отношения.

Равиоли vs. пельмени Дарья

В 2001 году, когда Федеральная антимонопольная служба еще была Министерством по антимонопольной политике, произошел, пожалуй, один из первых рекламных конфликтов. В нем герой анимированного рекламного ролика производителя пельменей «Дарья» утверждал, что «от равиолек не избежать желудочных колик». Компания, производившая продукцию под торговой маркой «Равиоли», добилась снятия «короткометражки» с эфира, а также наложения на конкурента штрафа. Кроме того, ответным ходом производителей итальянских побратимов стал выпуск своего ультипликационного рекламного ролика, персонаж которого, отталкивая кошку, произносит «Дашка, брысь!»

www.lawfirm.ru

Сравнительная реклама в российском законодательстве

Один из наиболее популярных и проверенных временем приемов – сравнение рекламируемого товара с аналогичными. Даже в коротком рекламном сообщении производитель может наглядно показать, в чем преимущества его товара и недостатки продукции конкурентов и почему потребителям необходимо остановить свой выбор именно на нем. Однако не всякое сравнение отвечает требованиям закона. Что необходимо помнить рекламодателям, чтобы избежать претензий контролирующего органа?

Дефиниции сравнительной рекламы нет ни в действующем Законе о рекламе[1], ни в большинстве отраслевых законов СНГ. Исключение составляет Закон Украины «О рекламе», согласно которому этим термином обозначается реклама, содержащая сравнение с другими лицами и (или) товарами другого лица[2].

Однако такое определение исключает возможность квалифицировать рекламу как сравнительную в случае косвенного сравнения, когда конкурент прямо не назван, но у потребителя возникает четкая ассоциация с конкретными компаниями.

Ярким примером косвенной рекламы служит рекламная акция Burger King: хотя в ролике главный конкурент этой сети фастфудов не был указан прямо, благодаря определенному рекламному ходу (написание пальцем в воздухе заглавной буквы логотипа конкурентной сети) формировалась четкая ассоциация с ним.

К этой разновидности рекламы можно отнести и такую, из обстоятельств размещения которой становится ясно, кто конкурент, хотя он не упоминается. Например, когда рекламные конструкции конкурирующих компаний находятся так близко друг к другу, что рекламная информация на них воспринимается как единая или взаимосвязанная, или когда реклама в теле- и радиоэфире выходит непосредственно после конкурента и в ней косвенно указывается на связь с предыдущим роликом.

Так, на одном из домов Алма-Аты был размещен рекламный баннер сотового оператора Kcell с его логотипом. Конкурирующий оператор Tele2 разместил рядом свой баннер, содержащий слова «рекомендует Tele2». Воспринимаемая в совокупности, такая реклама получала следующее содержание: «Kcell рекомендует Tele2». Впоследствии первая из названных компаний разместила еще одну рекламу – и в итоге получилось следующее сообщение: «Kcell рекомендует Tele2 задуматься о качестве».

В европейском законодательстве понятие сравнительной рекламы закреплено в Директиве о рекламе, вводящей в заблуждение и использующей сравнения (2006/114/EG). В соответствии с этим документом ее считается такая реклама, которая явно или косвенно идентифицирует конкурента или предлагаемые им товары либо услуги[3].

Данное определение не учитывает такого аспекта, как процесс сравнения. Представляется, что это сделано намеренно: логично предположить, что рекламодатель не будет упоминать конкурентов и их товар в своей рекламе, не намереваясь провести сравнение.

Из анализа двух подходов очевидна крайняя необходимость в нормативном закреплении критериев сравнения. Для правоприменительной практики важно определить, считать сравнением только прямое упоминание конкурента и его товаров или также косвенное.

Между тем в практике российских судов встречаются оба подхода.

Примером косвенного сравнения может послужить дело, рассмотренное ФАС России в отношении производителя моющего средства Fairy. В рекламе оно сравнивалось с другим товаром, название которого не упоминалось. В эксперименте, проведенном в ролике, показывалось, что одна капля Fairy отталкивает жир сильнее и быстрее, чем одна капля второго моющего средства, в оранжевой бутылке с синей крышкой.

Компания «Нэфис Косметикс», производитель моющего средства AOS, подала на Procter & Gamble жалобу в ФАС России. Заявитель указал, что в 2012 г. на российском рынке было только одно моющее средство в оранжевой бутылке с синей крышкой – AOS, поэтому в спорном ролике Fairy сравнивается именно с этим товаром[4].

Антимонопольный орган согласился с доводами «Нэфис Косметикс» и признал рекламу ненадлежащей как содержащую некорректные сравнения.

Встречается и иной подход, по которому если не упоминается конкретный товар и (или) конкурент, то нет и сравнения. Так, рассматривая вопрос о правомерности использования слогана сотового оператора Tele2 «Всегда дешевле», суды пришли к выводу, что он не содержит сравнений, поскольку в нем не упоминаются иные лица и их продукция[5].

Аналогичный подход был продемонстрирован в споре между производителями куриных бульонов Maggi и Knorr об использовании последним слогана «Knorr, и никакой магии». Суды также сочли, что в рекламе нет некорректного сравнения, поскольку в ролике не упоминается никакая иная продукция, кроме продукции истца[6].

Любопытно, что в другом практически аналогичном деле, предметом рассмотрения которого стал слоган «Astra, и никаких Fокусов», суд сделал противоположный вывод: в данном случае имеет место некорректное сравнение автомобилей Opel с автомобилями Ford[7].

Российская практика кроме прямого и косвенного выделяет и так называемое обезличенное сравнение. К примеру, в Постановлении ФАС СКО от 21 апреля 2009 г. по делу № А63-16969/08 указано: чтобы установить факт сравнения, нет необходимости конкретизировать товар конкурента и прямо указывать на него. Иными словами, речь идет именно об обезличенном сравнении, под которым понимается сравнение с неким абстрактным продуктом, т.е. все аналогичные товары данной категории[8].

Таким образом, в целях закрепления сложившейся практики на уровне нормативного регулирования следует дополнить действующий Закон о рекламе понятием «сравнительная реклама», определив ее как рекламу, содержащую прямые, косвенные или обезличенные сравнения объекта рекламы с конкурентами и (или) иными товарами, находящимися в обороте.

Сравнения, нарушающие нормы Закона о рекламе

Значительные правоприменительные трудности вызывает отсутствие консолидированного, даже в рамках одного Закона о рекламе, регулирования такого приема, как сравнительная реклама.

Международный опыт показывает, что, как правило, сравнениям в рекламе посвящены отдельные нормы. В частности, в ст. 5 Международного кодекса рекламной практики указано, что рекламное послание должно быть таким, чтобы сравнения не вводили в заблуждение. Оно должно соответствовать принципам честной конкуренции. Сравнение достоинств товаров должно основываться на доказательных фактах[9].

В российском законодательстве нет статьи, полностью посвященной применению этого приема. Однако в ряде норм отраслевого Закона закреплены следующие положения, не допускающие рекламу, которая:

  • содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (п. 1 ч. 2 ст. 5);
  • сообщает о недостоверных преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (п. 1 ч. 3 ст. 5).

Рассмотрим их подробнее.

Некорректные сравнения в рекламе

Анализируя положения п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, можно сделать вывод, что рекламное законодательство запрещает только некорректные сравнения. Соответственно, корректные сравнения, которые показывают действительные преимущества рекламодателя и недостатки конкурента, не запрещены. Подобный вывод подтверждается судебной практикой[10].

Интересным примером допустимости достоверной сравнительной рекламы служит реклама российского производителя пива. Он во время проведения чемпионата Европы по футболу разместил на городских улицах плакат с логотипами основных пивных брендов РФ, в том числе своего. Под каждым товаром были указаны название компании – владельца бренда и страна производства. К слову, большинство российских пивных брендов принадлежат иностранным компаниям. На плакате также была надпись: «Which beer you drink? Which team you play?» Поскольку единственной маркой пива, под которой было крупно указано «Россия», была продукция рекламодателя, в целом вся реклама в контексте чемпионата по футболу играла на патриотических чувствах. Болея за свою команду, россияне должны были, исходя из логики рекламного плаката, вбирать продукцию рекламодателя.

Этот баннер послужил поводом для разбирательства в ФАС России, куда обратились обиженные конкуренты. Однако антимонопольное ведомство не усмотрело некорректного сравнения, поскольку реклама не содержала недостоверных сведений[11].

Возникает вопрос: какие сравнения в рекламе являются некорректными? Отвечая на него, необходимо разобраться, что означает «сравнить» и какие сравнения можно назвать некорректными.

Законодательная дефиниция некорректного сравнения отсутствует, поэтому обратимся к лексическому значению.

В данном случае из всех определений сравнения наиболее предпочтительным будет следующее: процесс количественного или качественного сопоставления разных свойств (сходств, отличий, преимуществ и недостатков) двух и более объектов.

Прилагательное «некорректный» имеет два значения: невежливый, неучтивый (например, «некорректное поведение») и ошибочный (например, «некорректный расчет»).

Таким образом, под некорректным сравнением необходимо понимать ошибочный процесс сопоставления различных свойств двух и более объектов.

Правоприменительная практика дает почти аналогичное толкование. Так, как отмечается в ряде судебных актов[12], законодательство не содержит разъяснений, чтò можно считать некорректным сравнением, нет и критериев корректности. В то же время на практике некорректными признаются случаи, когда без видимых оснований аналогичные товары (услуги) иных продавцов (исполнителей, производителей), а также сами иные продавцы, (исполнители, производители) снабжаются эпитетами, принижающими их качественные характеристики.

При этом общей речевой стратегией такой рекламы является дискредитация на основе сравнения. Цель (снижение имиджа) достигается в результате применения комплекса приемов, ориентированных на передачу отрицательной информации, направленных на формирование предпочтения к рекламируемому товару (услуге), продавцу (исполнителю, производителю) за счет негативной (зачастую уничижительной) оценки аналогичных товаров (услуг), других продавцов (исполнителей, производителей).

Более лаконичное определение некорректных сравнений было дано Пленумом ВАС РФ[13]. Как указал высший судебный орган, при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), как являющейся объектом рекламирования, так и не являющейся.

Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с продукцией конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

Исходя из этого реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

С таким подходом трудно не согласиться. Примером некорректного сравнения может быть ситуация, когда рекламодатель заявляет, что его товар дешевле других аналогичных, но в итоге оказывается, что качество уступает продукции конкурента. Или же случай, когда при сравнении не учитываются иные характеристики товара: скажем, сравнение телевизоров по цене без учета их диагонали будет некорректным.

Так, ФАС России признала компанию «Эльдорадо» нарушившей законодательство в части некорректного сравнения предлагаемых товаров с товарами компании «М.Видео». «Эльдорадо» размещал в магазинах бытовой техники информационные блоки в виде сопоставления рекламных буклетов обеих компаний. Эти блоки содержали изображение, характеристику и цену различных по потребительским свойствам товаров «М.Видео» и «Эльдорадо». Последняя утверждала, что цены реализуемой ею продукции ниже, чем у конкурента[14].

Разъяснение Пленума ВАС РФможно подвергнуть критике в том отношении, что, как отметил Суд, реклама, содержащая некорректные сравнения, должна признаваться недостоверной. Между тем в силу прямого указания закона подобная реклама отнесена к недобросовестной, т.е. нарушающей принципы добросовестной конкуренции.

Таким образом, исходя из сложившейся судебной практики нарушением запрета на некорректное сравнение должна признаваться такая реклама, в которой прямо или косвенно назван конкурент и сравнение осуществляется по несопоставимым критериям или неполно.

Достаточно любопытным представляется правовое регулирование обезличенных сравнений (п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе), не допускающее рекламу, которая сообщает о недостоверных преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами.

Чтобы лучше понять, как связаны категории сравнительной рекламы с недостоверной информацией о товаре, необходимо проследить историческое развитие этой нормы.

Статья 7 Закона о рекламе 1995 г.[15]содержала запрет на использование в рекламе использования терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления «самый», «только», «лучший», «абсолютный», «единственный» и т.п., если их невозможно подтвердить документально. В противном случае реклама признавалась недостоверной.

Если товар был назван в рекламе самым лучшим, это означало, что рекламодатель сравнивает его со всей аналогичной продукцией, указывая на его безусловное преимущество.

В действующий Закон эта норма не попала, и формально рекламодатель мог безнаказанно характеризовать свой товар как лучший, номер один и т.д. Разумеется, такое законодательное упущение необходимо было устранить с помощью судебного толкования, поскольку необоснованные утверждения недобросовестных рекламодателей об исключительности своих товаров не должны оставаться без внимания и возможности привлечения к ответственности.

В Постановлении № 58 Пленум ВАС РФ решил путем толкования вернуть ранее действовавший запрет. В пункте 29 этого судебного акта указано, что характеристика объекта рекламирования с использованием слов, например, «лучший», «первый», «номер один» должна осуществляться с указанием конкретного критерия, по которому происходит сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной, так как содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящейся в обороте продукцией, изготовленной другими производителями или реализуемой другими продавцами.

К такому подходу при всей его концептуальной правильности имеется ряд принципиальных замечаний.

Прежде всего, насколько необходимо объективное подтверждение критерия, по которому сравниваются товары? Если ранее действовавшая норма прямо закрепляла, что для использования сравнительных критериев должно быть документальное подтверждение заявленных характеристик, то теперь таких положений нет. Более того, подобное широкое судебное толкование приводит к «презумпции недостоверности заявленных сведений»: получается, это рекламодатель должен доказывать достоверность рекламного сообщения, а не контролирующий орган, в соответствии с базовыми принципами административного производства обязанный доказывать вину лица, в отношении которого ведется производство.

Обязанность указывать критерии сравнения также вызывает сомнения в ее обоснованности, так как с точки зрения проверки достоверности сведений важен сам факт наличия подтверждающей информации, а не указание на нее в рекламном сообщении.

Следует отметить, что Пленум ВАС РФ не совсем корректно соотнес понятие «сравнительная характеристика» с примером такой характеристики в виде слова «лучший». В русском языке прилагательные имеют две степени сравнения: сравнительную и превосходную. Такие прилагательные, как «лучший» или сопровождаемые словом «самый», имеют превосходную, а не сравнительную степень, как указал Суд.

Наконец, рассмотрим с точки зрения Закона о рекламе бытующее мнение, что употребление слова «пожалуй» перед сравнительной степенью снимает все возможные претензии ФАС России. Например, если в рекламе указано, что «это, пожалуй, самый выгодный вклад», то здесь якобы нет никакого утверждения, а высказывается всего лишь некое предположение.

Такой подход ошибочный: судебная практика исходит из того, что употребление в рекламе слова «пожалуй» не снижает заявленную степень превосходства рекламируемого товара[16] и это не поможет избежать претензий контролирующего органа.

директор юридического департамента

ООО «Европейская медиа группа»,

член экспертного совета

ФАС России по рекламе

[1] Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе».

[5] См.: Определение ВАС РФ от 13 августа 2009 г.№ ВАС-9659/09.

[6] См.: Определение ВАС РФ от 27 декабря 2012 г. № ВАС-13607/12.

[7] См.: Постановление ФАС СЗО от 8 августа 2013 г. по делу № А66-7255/2012.

[8] См.: Конкурентное право РФ: учеб. пособие для вузов / под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М., 1999; Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: дис. . канд. юрид. наук. СПб., 2005.

[10] См.: Постановление 17 ААС от 26 июня 2007 г. по делу по делу № А71-1041/2007.

[12] См.: постановления ФАС СКО от 24 января 2014 г. по делу № А63-1412/2013; ФАС ЗСО от 11 сентября 2012 г. по делу № А70-12469/2011.

[13] См.: п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление № 58).

[15] Федеральный закон от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе».

[16] Постановление ФАС СКО от 21 декабря 2012 г. по делу N А63-8926/2012

www.cljournal.ru

Реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов: правовое регулирование в РФ (Ермакова И.В.)

Дата размещения статьи: 28.04.2016

Современную предпринимательскую деятельность трудно представить без рекламы в разнообразных формах, одной из которых является оформление ее в виде сравнения собственного товара с продукцией конкурента. В России такая реклама используется достаточно редко. Причина тому — отсутствие надлежащего правового регулирования, поскольку Федеральный закон «О рекламе» содержит лишь незначительное количество норм, посвященных ее регламентации, и не рассматривает указанную рекламу в качестве особенного вида.
———————————
Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» (ред. от 28.12.2013) (с изм. и доп., вступ. в силу 30.01.2014) // Российская газета. 2006. N 51. 15 марта.

Между тем, по нашему мнению, реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, может служить эффективным маркетинговым приемом в условиях высокой конкурентоспособной борьбы. В связи с этим законодательство о рекламе необходимо дополнить специальными нормами, предусматривающими правовое регулирование рассматриваемой рекламы. Указанному вопросу посвящена настоящая статья.
Первая норма, специально посвященная рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, сосредоточена в п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О рекламе», в соответствии с которым не допускается некорректное сравнение рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Указанная норма сформулирована абстрактно и не содержит ответа на вопрос о том, в каких случаях сравнение в рекламе является корректным, а в каких — некорректным.
Анализ решений судов и ФАС РФ позволяет сделать вывод о том, что некорректным является сравнение в рекламе, которое:
— формирует в глазах потребителей негативную оценку товаров конкурента. Так, к такому выводу суд пришел, исследуя рекламу, содержащую фразу: «Не надо стоять в очереди и ждать почтальона дома» ;
———————————
Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2011 г. по делу N А82-3871/2011 // СПС «КонсультантПлюс».

— вводит потребителей в заблуждение. Примером может быть реклама, содержащая фразу: «Уровень радиационного фона силикатного кирпича в два раза ниже, чем у керамического», после исследования которой суд пришел к выводу о том, что содержащееся в ней сравнение является некорректным по причине того, что вводит потребителей в заблуждение относительно степени радиации рекламируемого кирпича ;
———————————
Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2011 г. по делу N А70-630/2011 // СПС «КонсультантПлюс».

— производилось по различным качественным характеристикам товаров. К такому выводу суд пришел, исследуя рекламу майонеза, содержащую фразу: «Зачем платить больше?», а также таблицу с указанием цены рекламируемого товара и товара конкурента. Судом было установлено, что сравнению подлежали цены товаров (майонеза) с неодинаковым процентом жирности, в связи с чем содержащееся в рекламе сравнение цен является некорректным ;
———————————
Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2010 г. по делу N 17АП-5770/2010-АК // СПС «КонсультантПлюс».

— производилось в пользу рекламируемого товара без предоставления документального обоснования. По указанному критерию судом была признана некорректной реклама, содержащая фразу: «Отличительная черта ООО «Южноуральская землеустроительная компания» — не только опытные кадры, но и оборудование, равного которому нет ни в одной подобной компании в нашем городе» ;
———————————
Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2011 г. по делу N А82-3871/2011 // СПС «КонсультантПлюс».

— было сформировано на основе лишь одного критерия, в то время как для его объективности необходима совокупность критериев. К примеру, ФАС РФ было признано некорректным сравнение в рекламе в виде утверждения о том, что моющее средство Fairy является лучшим средством по удалению жира. ФАС РФ было установлено, что вывод о превосходстве моющего средства Fairy был сделан лишь на основе критерия скорости отмывания жира, в то время как по множеству иных критериев, которые не были исследованы, моющее средство Fairy не является лучшим .
———————————
Решение ФАС РФ по делу N 3-5-45/00-08-13. URL: http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_38282.html.

Следующая норма, регламентирующая рекламу, содержащую сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, сосредоточена в п. 2 ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О рекламе», согласно которому не допускается недобросовестная реклама, которая порочит честь, достоинство и деловую репутацию лица, в том числе конкурента.
С рассматриваемой нормой корреспондируют ст. 21 и 23 Конституции РФ, согласно которым достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления. Каждый имеет право на защиту своей чести и доброго имени. Под честью понимается социальная оценка лица. Под достоинством — самооценка личностью своих социальных качеств. Деловая репутация означает определенное общественное мнение, сложившееся о деятельности лица .
———————————
Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита: Монография. М.: МЗ Пресс, 2000. С. 136 — 137.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. N 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» порочащими являются сведения, которые не соответствуют действительности. Из этого можно сделать вывод о том, что реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, может быть признана недопустимой в силу нарушения п. 2 ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» в том случае, если в ней содержатся не соответствующие действительности сведения, затрагивающие честь, достоинство и деловую репутацию конкурента.
———————————
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. N 3 «О судебной практике по защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» // Российская газета. 2005. N 50. 15 марта.

Примером рассматриваемой рекламы, нарушающей п. 2 ч. 2 ст. 5 ФЗ «О рекламе», может быть статья в рекламном издании под названием «Все ли пластиковые окна одинаково хороши?», в которой сообщалось, что окна из профиля Proplex оказались «обыкновенным браком», и почти все такие окна приходится переделывать, а именно «демонтировать и устанавливать новые окна, но уже из настоящего немецкого профиля VEKA». Указанная реклама была квалифицирована ФАС РФ как нарушающая одновременно п. 1 ч. 2 ст. 5 (запрет некорректного сравнения рекламируемого товара с товарами конкурента) и п. 2 ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» (запрет порочить честь, достоинство и деловую репутацию лица, в том числе конкурента). Судом, однако, такая реклама была квалифицирована как нарушающая лишь п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» .
———————————
Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 6 февраля 2008 г. по делу N А12-10691/2007 // СПС «КонсультантПлюс».

Следующая специальная норма, регламентирующая правоотношения в области рекламы, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, сосредоточена в п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О рекламе», в соответствии с которым не допускается недостоверная реклама, содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Смысл указанной нормы заключается в том, что при использовании в рекламе сравнения не должны приводиться недостоверные, сомнительные и искаженные сведения о качествах или свойствах того или иного товара, выгодно отличающего его от другого, о превосходстве рекламируемого товара над товарами конкурентов, о выгодах или возможностях, которые присущи рекламируемому товару и которые отсутствуют у аналогичных товаров других производителей. Допускается только та реклама, которая носит правдивый характер, а упоминаемые в ней сведения о собственных товарах и товарах конкурентов являются истинными.
Примером недостоверной рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, может быть реклама оператора сотовой связи «ТЕЛЕ-2», содержащая слоган: «ТЕЛЕ-2. Всегда дешевле». В отношении данной рекламы антимонопольным органом, а впоследствии также и судом было установлено, что утверждение о том, что услуги оператора сотовой связи «ТЕЛЕ-2» дешевле по сравнению с ценами услуг конкурентов, не соответствует действительности, а значит, такая реклама недопустима в силу п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» .
———————————
Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 23 октября 2008 г. по делу N 36-2628/2006 // СПС «КонсультантПлюс».

Для формирования дальнейшего перечня правовых норм, посвященных регламентации рассматриваемой рекламы и подлежащих включению в Федеральный закон «О рекламе», целесообразно, по нашему мнению, обратиться к зарубежному опыту.
Например, в ФРГ рассматриваемая реклама с 2000 г. существует на законодательном уровне как особенный вид рекламы и успешно используется предпринимателями на практике. Правовая регламентация рассматриваемой рекламы осуществляется нормами § 6 Закона «Против недобросовестной конкуренции» . Среди них имеются следующие нормы, которые в российском Федеральном законе «О рекламе» отсутствуют:
———————————
Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 03.07.2004 (letzte nderung vom 01.10.2013) // Bgbl I. S. 1414.

1. Необходимость сравнения в рекламе только тех товаров, которые взаимозаменяемы и имеют одинаковое целевое назначение (п. 1 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «Против недобросовестной конкуренции»).
По нашему мнению, указанную норму также целесообразно включить в Федеральный закон «О рекламе», поскольку сравнение товаров в рассматриваемой рекламе достигается за счет противопоставления того или иного свойства (или совокупности свойств) рекламируемого товара и аналогичного товара конкурента. При этом рекламодатель намерен донести до потребителя информацию о том, что существует два взаимозаменяемых товара — товар конкурента и рекламируемый товар, который дешевле, качественнее, более мощный, вместительный и т.д., чем товар конкурента. Противопоставление неидентичных товаров в связи с этим противоречило бы сути рассматриваемой рекламы.
2. Необходимость объективного сравнения существенных, релевантных и типичных свойств товара, наличие которых может быть проверено со стороны потребителей (п. 2 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «Против недобросовестной конкуренции»).
Объективное сравнение товаров подразумевает истинность вывода о преимуществах рекламируемого товара и получение потребителями полной и правдивой информации не только о рекламируемом товаре, но и о товаре конкурента. К примеру, не будет объективным сравнение, при котором предприятие телекоммуникационных услуг связи производит противопоставление тарифа собственных услуг с более дорогим тарифом аналогичных услуг конкурента, при наличии у последнего более дешевого тарифа по сравнению с тем, который представлен в рекламе .
———————————
OLG Hamburg: Urt. v. 25.11.2004. GRUR — RR 2005, S. 129, 130.

Под существенным свойством товара подразумевается такое его свойство, которое для потребителей имеет приоритетное значение . Например, существенным свойством стиральной машины является уровень расхода воды, энергии и стирального порошка, срок ее службы и т.д.
———————————
BGH: Urt. v. 5.02.2004 — GRUR 2004, S. 607, 609.
/Bornkamm. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Preisangabeverordnung und Unterlassungsklagengesetz. § 6 Rn. 130. , 2010.

Релевантным свойством того или иного товара считается тот или иной показатель, который неразрывно связан с товаром и оказывает влияние на выбор потребителя. Примером релевантных свойств того или иного товара может быть влияние товара на окружающую среду, качество товара, его цена и т.д.
———————————
Erdogan A. Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 109.

В соответствии с п. 2 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «Против недобросовестной конкуренции» потребитель должен иметь возможность убедиться в наличии у товара тех или иных существенных и релевантных свойств. По этой причине субъективные оценочные суждения, такие как, например: «Наша мебель красивее, чем мебель К.» , являются недопустимыми.
———————————
/Bornkamm. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Preisangabeverordnung und Unterlassungsklagengesetz. § 6 Rn. 133.

Типичным свойством товара является такое свойство, которое не является индивидуальным и присуще также другим аналогичным товарам.
По нашему мнению, в Федеральный закон «О рекламе» может быть включена норма, аналогичная норме п. 2 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «Против недобросовестной конкуренции», которая будет заключаться в требовании объективного сравнения товаров в рекламе. Подобная норма, по нашему мнению, позволит предотвратить произвол со стороны рекламодателей.
Кроме того, мы считаем, что сравнение должно быть не только объективным, но и полным — особенно в том случае, если в рекламе содержится утверждение о том, что рекламируемый товар — лучший по сравнению с товарами конкурентов в той или иной области. Примером необходимости полного сравнения товаров может быть уже упоминаемая в настоящей статье реклама, содержащая фразу о том, что моющее средство Fairy является лучшим средством по удалению жира , которая была признана ФАС РФ недопустимой по причине отсутствия исследования всех критериев, сравнение которых позволило бы сделать аналогичный вывод, т.е. полного сравнения.
———————————
Решение ФАС РФ по делу N 3-5-45/00-08-13. URL: http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_38282.html.

О необходимости полного и объективного сравнения товаров в рекламе указано также в п. 9 Постановления Пленума ВАС от 8 октября 2012 г. N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» , в соответствии с которым суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.
———————————
Постановление Пленума ВАС от 8 октября 2012 г. N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» // Вестник ВАС РФ. 2012. N 12.

3. Запрет копирования или имитации товаров (п. 6 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «Против недобросовестной конкуренции»). Копирование или имитация чужих товаров в рассматриваемой рекламе означает оформление рекламируемого товара (по цветовой гамме, способу нанесения надписей, наименования и т.д.) таким образом, что он становится практически тождественен внешнему виду товара конкурента .
———————————
/Bornkamm. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Preisangabeverordnung und Unterlassungsklagengesetz. § 6 Rn. 153.

На момент написания настоящей статьи автору не встречались примеры рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, представленной в виде копирования или имитации чужих достижений. Однако, по нашему мнению, рассматриваемая реклама предполагает риск представления в ней собственных товаров под видом товаров конкурентов. Думается, что в особенности такое злоупотребление может иметь место в случае, если рекламируемый товар еще неизвестен потребителям и рекламодатель представляет его оформленным в виде сходного до степени смешения с уже завоевавшим положительную репутацию товаром конкурента, вводя таким образом потребителей в заблуждение и перенося положительный имидж товара конкурента на собственный продукт. По этой причине мы считаем, что запрет имитации или копирования чужих товаров при использовании рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, также должен быть закреплен в РФ на законодательном уровне, путем включения соответствующей нормы в Федеральный закон «О рекламе».
4. Запрет введения в заблуждение потребителей при использовании рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов (ч. 3 § 5 Закона ФРГ «Против недобросовестной конкуренции»).
Аналогичная норма в отношении рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в российском Федеральном законе «О рекламе» отсутствует. Между тем анализ судебной практики позволяет установить, что рассматриваемая реклама может быть признана недопустимой в том числе в силу указанного критерия.
Так, например, реклама, содержащая слоган «Уровень радиационного фона (силикатного кирпича) в два раза ниже, чем у керамического», была признана судом некорректной в силу того, что она вводит потребителей в заблуждение, поскольку в соответствии с выводами экспертизы употребление в рекламе термина «радиационный фон» само по себе не является допустимым, так как он состоит из совокупности показателей, измеряемых в различных величинах и различными приборами .
———————————
Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2011 г. по делу N А70-630/2011 // СПС «КонсультантПлюс».

По нашему мнению, запрет введения в заблуждение посредством рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, также должен быть закреплен в Федеральном законе «О рекламе». Указанный запрет, по нашему мнению, позволит предотвратить нарушение прав потребителей на достоверную информацию о товаре.
Таким образом, проанализировав нормы Федерального закона «О рекламе» и Закона ФРГ «Против недобросовестной конкуренции», посвященных рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, мы приходим к выводу о том, что в России нормативное регулирование рассматриваемой рекламы является недостаточным, поскольку Федеральный закон «О рекламе» содержит лишь две конкретные нормы, специально посвященные правовому регулированию рассматриваемой рекламы, а именно п. 2 ч. 2 ст. 5 (запрет порочить честь, достоинство и деловую репутацию конкурента) и п. 1 ч. 3 ст. 5 (запрет недостоверной рекламы, содержащей сведения о преимуществах рекламируемого товара перед товарами конкурентов). Третья норма, предусматривающая запрет некорректного сравнения рекламируемого товара с товарами конкурентов (п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О рекламе»), сформулирована абстрактно и не позволяет установить, что подразумевается под корректным сравнением, а что под некорректным. Частично ответить на этот вопрос позволяет анализ судебной практики, перечень выводов которой не является открытым. В связи с этим, по нашему мнению, п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» должен быть исключен, вместо него целесообразно включить отдельную статью, посвященную рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, которая с учетом положительного опыта ФРГ может выглядеть следующим образом:
«Не допускается реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, которая:
1. Порочит честь, достоинство и деловую репутацию конкурента.
2. Содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
3. Произведена в отношении неидентичных товаров.
4. Является неполным и (или) необъективным сравнением.
5. Представляет собой копирование или имитацию товаров конкурента.
6. Вводит потребителей в заблуждение».

xn—-7sbbaj7auwnffhk.xn--p1ai

Смотрите так же:

  • Разрешение amr Саморегулирование в сфере рекламы и маркетинга Тема заседания:Саморегулирование в сфере рекламы и маркетинга 12 октября 2017 года состоится заседание Комитета по правовому обеспечению бизнеса на тему: «Саморегулирование в сфере рекламы и […]
  • Правила дифференцирования с примерами Правила дифференцирования с примерами На этом занятии мы будем учиться применять формулы и правила дифференцирования. Примеры. Найти производные функций. 1. y=x 7 +x 5 -x 4 +x 3 -x 2 +x-9. Применяем правило I, формулы 4, 2 и 1. […]
  • Федеральный закон об акционерах Федеральный закон "Об АО" Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ"Об акционерных обществах" С изменениями и дополнениями от: 13 июня 1996 г., 24 мая 1999 г., 7 августа 2001 г., 21 марта, 31 октября 2002 г., 27 февраля 2003 г., 24 […]
  • Мать одиночка программа жилище Программа "Жилище" 2011-2017 для матерей одиночек Здравствуйте! Подскажите, пожалуйста, я мать-одиночка, мне 27 лет, могу ли я участвовать в программе "Жилище" 2011-2015, для улучшения жилищных условий,т.к в данный момент я с дочерью […]
  • 15-процентный налог на депозиты Как платить налог с процентов по депозитам. Пять простых вопросов и ответов TUT C 1 апреля 2016 года в белорусы будут платить налог с процентов по вкладам: граждане отдадут в казну часть того, что заработают на некоторых депозитах. […]
  • Правило басиста Правила ВСЕХ музыкантов рок-группы))))) Добавлено: 2009-08-04 11:33:23 Правила вокалиста: 1) Вокалист всегда тру и прав во всем; 2) Во всем виноват микрофон или барабанщик; 3) Вокалист тру, даже если не знает инструментов (ему это не […]